实践中，有的国家工作人员与请托人故意采取虚假借款的方式完成利益输送，若案发后双方均承认借款系虚假的，则此行为可被认定为行受贿犯罪。但若行为人双方或一方坚称借款系真实的，则对于行为性质的认定容易存在不同认识。对于此类案件，必须根据案件的客观事实，借助常识常情常理和逻辑法则、经验规则，对借款的真实性进行分析判断。
有这样一起案例。甲系某国有公司总经理，乙系私营企业主，2015年，甲帮助乙承揽甲公司价值约1亿元的工程项目。2016年底，该工程建设完毕，全额支付工程款，乙赚得1000万元。2017年初，甲向乙借款200万元，二人签订借条，但没有约定借款期限、归还日期、违约责任等，乙从公司取现200万元后交给甲，甲将该200万元存入自己实际控制的某亲属股票账户中用于炒股，2022年案发。到案后，甲乙均辩称该200万元系真实借款。经查，甲年薪80万元，名下合法资产500万元，其中400万元用于购买理财。自2017年后，甲、乙双方均未再提及过该借款。乙从公司取现200万元的记录，在账目上已经被列为工资予以平账。
对于甲、乙的行为性质，有两种观点。第一种观点认为，由于甲、乙均拒绝承认该200万元系虚假借款，且双方有借条书证，宜根据2018年《中国共产党纪律处分条例》“借用管理和服务对象的钱款、住房、车辆等，影响公正执行公务”，认定甲违反廉洁纪律。第二种观点认为，虽然甲、乙拒不承认借款系虚假的，但根据甲乙之间的谋利事项情况、“借款”发生的时间、真实用途等案件事实，能够认定200万元系虚假借款，双方构成“以借为名”型行受贿犯罪。笔者同意第二种观点。
关于“以借为名”型受贿的相关规定。2003年最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定，“国家工作人员利用职务上的便利以借为名向他人索取财物，或者非法收受财物为他人谋取利益的，应当认定为受贿。具体认定时，不能仅仅看是否有书面借款手续，应当根据以下因素综合判定：(1)有无正当、合理的借款事由；(2)款项的去向；(3)双方平时关系如何、有无经济往来；(4)出借方是否要求国家工作人员利用职务上的便利为其谋取利益；(5)借款后是否有归还的意思表示及行为；(6)是否有归还的能力；(7)未归还的原因；等等。”上述司法解释，从7个方面对判断“借款”是否属于“以借为名”型受贿提供了依据。
结合上述规定以及实践中“以借为名”型受贿案件的特点，笔者认为，可重点从以下方面判断“借款”的真实或虚假。第一、国家工作人员是否利用职权提供了帮助，谋利的“分量”如何，以及谋利与“借款”行为发生的间隔时间。重点考量国家工作人员职务与出借人的关联程度，双方是否有具体的请托谋利事项，谋利事项的“分量”如何，是否足以支撑起“以借为名”型受贿的数额。比如，有的国家工作人员与出借人仅仅系普通监管者与监管对象关系，无具体谋利事项，此时认定虚假借款要十分慎重；借款行为与谋利事项发生的间隔，若借款发生在国家工作人员利用职权为请托人谋利过程中或之后不久，则虚假借款的可能性更大。第二、是否存在真实的借款需求。国家工作人员的借款理由是真实的还是虚构的，是否是生活必要的需求，如医疗救急等，若是虚构的，则虚假借款可能性大。第三、是否有完备的借款手续。真实的大额民事借款，一般都会采取书面协议的形式，约定借款双方名称、借款金额、利息、还款期限、违约责任等要素，而虚假借款中，一般无完备的书面借款手续。当然，完备的借款协议，不必然意味着借款的真实性，还需结合其他证据进行判断。第四、借款时是否提及归还借款的条件或期限。若借款时，国家工作人员明确归还借款的条件或期限，比如，待某套房屋出售后或理财到期时归还借款，则借款真实的可能性更大。第五、款项的真实去向和借款被归还可能性大小。借款后，资金是否真正被用于实际需求，比如，借款事由是用于看病，但实际却被用于个人理财，则证明虚假借款的可能性更大；若借款被用于归还赌债、给特定关系人花费、个人挥霍等，则证明国家工作人员想要归还的主观意愿较低。第六、有无还款意思表示和具体行为。普通民事借款，一般即使借款人无法按时归还借款，也会主动向出借人提及还款，告知归还的时间，若“借款”行为发生后，国家工作人员从不提及该笔借款，则证明虚假借款的可能性大。第七、出借人有无催款行为。正常的借款关系中，如果借款人逾期未还款，出借人往往会当面或通过电话、短信等形式催要，如果借款行为发生后，出借人从未实施过催要行为，则证明虚假借款的可能性较大。第八、是否具备还款能力。若国家工作人员具备归还能力但长期不归还，则一般证明其无归还的主观意愿，借款系虚假的。第九、出借人是否将借款平账。若出借人已经通过各种手段对借款支出进行平账，则证明出借人认为该笔借款不会被归还，虚假借款的可能性较大。
