佳士得拍賣行拍賣圓明園獸首
編者按：在觀學院線下活動“國寶，國寶，胡不歸？”中，中國政法大學教授，中國國際私法學會副會長霍政欣教授講述了自己長期從事用法律手段追索非法流失海外文物的實踐和相關研究。
作為一個歷史悠久的文明古國，中國也是公認的文物流失海外最嚴重的國家，自清末以來，中國流失海外的文物達千萬余件，而另一方面通過法律等手段追索文物也是困難重重。
中國的抗日戰爭是世界反法西斯戰爭的重要組成部分，明年我們就要迎來世界反法西斯戰爭勝利80周年，也是我們抗日戰爭80周年。但直到今天日本還是沒有返還它從中國劫掠而去的文物，這應該引起我們中國從政府到民間的高度重視。歸還侵華戰爭期間劫掠的文物是矯正歷史不公，恢覆歷史正義的一個必然的行為。
同樣是二戰，歐洲戰場戰後，納粹德國劫掠文物的歸還已經得到了系統的解決；同樣在遠東，日本殖民朝鮮半島時期，從朝鮮半島劫掠文物的回歸在戰後也得到了相當系統的解決，唯獨日本侵華期劫掠中國的文物一直沒有得到解決。
霍政欣：聽了國博研究院霍宏偉老師的介紹，此時此刻我想到一句經常被提起的話：“沒有一個人能笑著走出大英博物館”。我是做國際法研究的，如何通過法律途徑把這些非法流失海外的文物追回中國，是我這些年來一個重要的學術研究領域。
作為歷史悠久的文明古國，中國被公認為世界上文物資源最豐富的國家，這是我們民族的驕傲。但另外一方面，因為歷史原因，中國自近代以來有大量的文物流失海外，中國也是公認的世界上文物流失最嚴重的國家。
中國文物流失的第一個高峰期在清朝末年。20世紀初是中國積貧積弱、飽受外來侵略的時代，在這段屈辱的近代史中，我們有相當多的文物因為戰爭被列強劫掠而去。其中最有代表性的就是被稱為萬園之園的圓明園在第二次鴉片戰爭英法聯軍攻入北京後慘遭焚毀，大量文物被切割、劫掠，最後流失海外。
除了戰爭侵略，在19世紀末20世紀初，有很多的西方的所謂“探險家”來到中國內地，在甘肅、西藏、新疆等地以考古的名義，以所謂的低價“購買”的方式運走了很多中國文物。其中最著名的就是敦煌的大量文獻和壁畫，有一句話叫“敦煌在中國，但是敦煌學在海外”，因為絕大部分藏經洞里的經書都已流失海外，還有很多的敦煌的壁畫慘遭切割。
第三就是非法盜掘，以山西太原的天龍山為例，今天我們看到的天龍山滿目瘡痍，整個天龍山石窟幾乎被盜掘一空——在上世紀的初，主要由日本的“山中協會”勾結不法的文物販子，對天龍山的石窟進行了毀滅性的盜掘，大量的文物就此流失，主要流失到了日本。
被洗劫一空破壞嚴重的天龍山石窟
中國文物流失海外的第二個高峰期是日本侵華戰爭。抗日戰爭13年，從東北到華南，一半國土受到日本的鐵蹄的蹂躪，大量的國寶被日本劫掠而去。上世紀的出北京郊外北郊區的房山出土的北京人頭蓋骨化石，被稱為20世紀最瑰麗的人類考古學發現。日本侵華期間北京人頭蓋骨化石神秘失蹤了，至今都是一個世紀之謎，有興趣的朋友可以去網上查一查它消失的背景，但無論如何這都是日本侵華期間對中國文化遺產破壞的一個例證。
日本侵略者劫掠中國文物
我想強調的是，中國的抗日戰爭是世界反法西斯戰爭的重要組成部分，明年我們就要迎來世界反法西斯戰爭勝利80周年，也是我們抗日戰爭80周年。但直到今天日本還是沒有返還它從中國劫掠而去的文物，這應該引起我們中國從政府到民間的高度重視。歸還侵華戰爭期間劫掠的文物是矯正歷史不公，恢覆歷史正義的一個必然的行為。同樣是二戰，歐洲戰場戰後，納粹德國劫掠文物的歸還已經得到了系統的解決；同樣在遠東，日本殖民朝鮮半島時期，從朝鮮半島劫掠文物的回歸在戰後也得到了相當系統的解決，唯獨日本侵華期劫掠中國的文物一直沒有得到解決。
中國文物流失海外的第三個階段是上世紀80年代到21世紀初。80年代，在中國改革開放的進程中，我們成為世界經濟的一部分。國門打開，人員的跨國流動日益頻繁，這個時期文物的跨國販運、走私現象也愈演愈烈。世界進入全球化時代，我們打擊文物犯罪也是越來越難。
作為文物流失國，作為文明古國，我們中國人每次去海外，看到海外博物館收藏展出著我們的文物，心里可以說是百味雜陳。但是西方這些博物館對於歸還文物始終持一個消極的態度。2002年，包括大英博物館在內的西方多家博物館聯名發布了一個所謂的“環球博物館宣言”，闡釋了他們為什麽不返還的理由，主要包括：
第一個理由，它們是所謂的環球博物館（universal museum）不是特定國家的博物館，而是向全球參觀者提供一個參觀、鑒賞、比較和研究全人類文明和文化成果的平台。
第二個理由，這些博物館的外國的文物絕大多數是歷史上獲得的，到底合不合法不能用今天的法律來衡量，只能由當時的法律來判斷。
第三個理由，它們宣稱包括大英博物館在內的西方博物館，擁有世界一流的文物館藏和研究水平，所以由他們“看管”這些文物更有利於保護，而如果放在發展中國家，得不到更好的保護，容易被破壞。這些所謂的拒絕返還的理由我們應該如何看待？
首先，這些所謂的“環球博物館”真的是環球博物館嗎？這些特定國家的博物館雖然對全球觀眾開放，但14億多中國人有多少人有機會去參觀大英博物館、盧浮宮呢？況且，我們要去了解我們自己的文化，卻要漂洋過海到一個西方的博物館去欣賞，難道這對我們來說不是一種折磨嗎？
第二，確實，這些西方博物館獲得這些外國文物是在缺少法律規矩的近代，但這就能證明合法性了嗎？“禁止戰爭期間破壞和劫掠文物”是一個有著上百年歷史的習慣國際法規則。這些博物館不能用那個時代法律規範的不發達來證明自己的合法性。
第三，眾所周知，文物只有回到其原初的文化環境，歷史環境才是她們文化價值最好的體現。比如我們去觀看鑒賞敦煌壁畫，當然最好的地方就是去敦煌，如果文物被劫掠到另外一個國家展出，它只能像一朵鮮花被摘去以後孤零零地擺在那里，最終也會像花一樣慢慢地枯萎。
第四，所謂“發達國家的博物館能更好地保護文物”，聽上去似乎是一個很具有說服力的理由，然而事實並非如此。以大英博物館為例，近30年來大英博物館已經被盜了6次，最近一次的被盜，就是去年的8月16日，2000多件文物被盜，大英博物館館長引咎辭職。
《環球時報》曾對此發表了一篇社論，指出：“像大英博物館這樣一個被盜事件頻發的博物館，還有什麽理由拒絕文物原屬國的返還請求？”
不僅被盜，那些非常珍貴的文物在西方博物館也沒有得到很好的保護，著名的《女史箴圖》在大英博物館就是因為英國人不知道正確的保護方法導致它受到嚴重破壞，這讓我們每個中國人都感到十分痛心和遺憾。
由於修覆不當而被嚴重破壞的《女史箴圖》大英博物館
因此，西方博物館提出的所謂“環球博物館宣言”並不能為拒絕返還提供充分的理由。
二戰結束以後，國際社會通過努力，在文物返還方面陸續制定了一系列國際條約，最關鍵的就是三部公約：
《關於發生武裝沖突情況下保護文化財產的公約》（簡稱“1954年海牙公約”）及其議定書
《關於禁止和防止非法進出口文化財產和非法轉讓其所有權的方法的公約》（簡稱“1970年公約”）
《關於被盜或者非法出口文物的公約》（簡稱“1995年公約”）各位可能要問，既然我們今天追索文物已經有了可用的國際公約，那麽我們為什麽不能借此向大英博物館、向日本去要求返還文物呢？這里就涉及到了幾個主要的法律障礙：
第一，國際條約有一個基本原則叫“法不溯及既往”。也就是說不論是國際條約還是法律，都不適用於其生效之前的事件和行為。對中國而言，西方列強入侵中國都是發生在1945年之前，而這些公約當時都沒有誕生，所以我們沒有辦法直接依據這些公約要求英國、法國、日本返還。
第二，這些公約的適用範圍今天來看是非常有限的。我們以“1995年公約”為例，這部公約非常好，它的名字叫做“關於被盜和非法出口文物”的公約，依據這部公約，只要被盜文物都應當返還。但就是因為這部公約明顯地有利於文物原屬國追索文物，直到今天也只有50多個國家加入——包括英國、美國等絕大部分文物流入國都拒絕加入。
因此，這些公約固然重要，但實際在追索歷史上因戰爭和被盜而流失的文物的工作中，它們的作用並不十分顯著。所以文物一旦流失出國，我們再通過法律途徑把它追索回來是非常之難。
我們以我親自參與的“肉身坐佛案”為例。這件文物在1995年12月14日於福建的一座祠堂中被盜，經香港賣給了荷蘭人，最後由一名叫奧斯卡的荷蘭人持有。2015持有人把它租借給匈牙利自然博物館展出，展出之前，博物館工作人員把它過CT時驚訝地發現，原來這座佛像里面是一尊幾乎完整的人體遺骸。肉身佛是我們中國的東南沿海地區相當普遍的一個文化歷史現象。2015年已經是互聯網時代了，福建的村民很快就發現，這不就是我們近20年來苦苦追尋的張公祖師嗎？於是開啟了漫漫的文物追索之路。
被盜流失海外的福建“章公祖師”肉身坐佛像
村民兵分兩路，一路在荷蘭法院提起訴訟，一路在中國法院起訴。我們作為法律研究者為這個案子提供了一些法律的研判，我們認為這個案子最好是由荷蘭的法院受理，因為被告在荷蘭，這尊佛現在也在荷蘭，所以如果由荷蘭法院判決，就直接可以承認和執行。不過很可惜，2018年荷蘭法院以“不知道什麽是村民委員會”為理由駁回了我們村民委員會的訴訟請求。
盡管我寫了好幾封法律專家意見給荷蘭法院，告訴他什麽叫村民委員會，為什麽依據中國法律，它是一個適格的訴訟主體，很遺憾，這個觀點並沒有被采納。而且荷蘭的法院用了三年時間才做出這樣一個裁決，司法效率未免也過低了。
隨後我們中國的法院開始對這個案子進行審判，我一開始有一個預判，被告荷蘭人有可能不理中國法院的傳票管轄權。但是後來我很驚奇地發現，被告在收到我們中國法院的傳票以後，不僅沒有對我們中國法院的管轄權提出任何異議，而且委派兩名中國律師應訴答辯。後來，在荷蘭的訴訟材料中，我發現他給荷蘭法官寫了一封信，說他收到中國法院傳票以後很緊張，幾天晚上睡不著覺，覺得中國是一個很強大的國家，如果我不理中國法院的判決，中國一定會派警察把我抓到中國去坐監獄。當然，這完全是無稽之談。最後在中國的法院，我們通過一審和二審都做出了要求被告返還的判決。
這個案子從2015年到今年已經10年了，我們的法院雖然做出了兩審終審勝訴判決，但是因為法院判決的跨國間承認和執行的障礙，實際上章公祖師還沒有真正地回到祖國，盡管我們這是中國法院行使管轄權的第一案，但也體現出在實踐中通過法律途徑追索文物還是相當難的。
最後，我想和各位交流一下我們今天追索文物的主要途徑，或者說文物國寶回家的主要途徑。
第一個方式就是捐贈。比如說圓明園十二生肖青銅獸首中的多尊都是由澳門愛國人士何鴻燊捐贈回國的。曾經被拍賣的兔首和鼠首，之後是由法國皮諾家族捐贈給中國的。捐贈，當然是很好的方式，但是對於中國上千萬件流失海外的文物而言，能夠以捐贈方式回家的畢竟是少數。
第二種方式，就是前幾年比較常見的商業回購。我曾經對圓明園青銅獸首的歷史拍賣做了一個梳理，發現它從上世紀80年代第一次被拍，到2009年年初最後一次出現在西方的拍賣會上，20多年，那麽它價格飆漲了1萬多倍。
實際上，青銅獸首的文物價值並不高，但為什麽後來拍賣價格這麽高呢？因為每一次拍賣之前，這些國際拍賣的資本就打出這是英法聯軍劫掠中國的文物，意在挑起我們中國人的民族情感。我們研究發現，經常在歐美的拍賣會上，最後競拍中國流失文物的是中國買家，甚至有一段時間有我們的博物館參與，所以當時我們就呼籲這種方式不應當被鼓勵。一，這些文物本來就是非法流失走的，我們沒有必要再花高價把它買回來。第二，現在國際拍賣的資本就是打了中國人民族情感的噱頭，來把價格不斷推高。這不是正中國際拍賣資本的下懷嗎？所以近年來，國家行政主管部門已經明確立場，禁止國有文博機構參加海外非法流失文物的商業拍賣，情況得到了一定的改變。
第三就是國際執法合作。在“1970年公約”框架之下，中國政府已經探索出了追索文物的一個比較有效的路徑，我們目前已經和27個國家簽訂了文物保護和流失文物追索的雙邊協議。同多邊公約相比，雙邊協議更加具體，更加具有可操作性。我們這些年來實現文物返還，很多都是借由這些雙邊協議。
其中，2009年中國和美國之間簽訂了文物返還的雙邊備忘錄。因為美國是中國文物流失的主要目的國，所以這個協議的簽署對於中國追索文物發揮了非常重要的作用。該協議每5年續簽一次，到去年已經成功續簽第三次了。美國依據雙邊協議給中國返還了大量的文物：比如說2019年，美國向中國返還了361件（套）文物，今年國家文物局又依據公約，從美國成功追索了38件文物。大家都知道中美關系這些年來出現了很多困難，文物返還領域目前看來反倒成為中美關系最穩定的一個合作領域。
第四個途徑就是國際民事訴訟，比如我們剛剛講到的肉身坐佛就是其中的一個典型例證。
第五個方式就是第三方斡旋。比如說聯合國教科文組織有一個機構——聯合國教科文組織關於促進文物返還原屬國的政府間委員會，英文簡稱ICPRCP就是來斡旋文物流出國和流入國之間關於文物的糾紛，我本人也是委員會的專家之一。2012年 ICPRCP成功斡旋了德國和津巴布韋之間的一個文物糾紛，最後實現了津巴布韋的國寶——津巴布韋鳥的返還，實現了鳥身和底座的合一。
2012德國歸還的津巴布韋鳥
此外還有希臘和英國之間圍繞帕特農神廟石雕的糾紛。如果我們說中國人不能笑著走出大英博物館，我想埃及人和希臘人如果參觀大英博物館，真得哭著出來。整個希臘的帕特農廟完全就是被搬到了大英博物館，真的是觸目驚心。兩國的文物追討已經上升到兩國最高外交糾紛。2019年，習近平主席訪問希臘時就表態，他說，我不僅讚成帕特農神廟雕塑回歸希臘，而且中國也會給予一定的支持。因為中國也有大量的文物流失海外，中國也在努力讓他們回家。雙方可以加強合作，使這些文物盡早回到自己的祖國。
第六個途徑就是談判和協商，這里我介紹一下法國與韓國之間圍繞奎章閣古書展開的談判。
上世紀的六七十年代，一名韓國的學者在法國的吉美博物館中國館中發現了一批古書，他一看這不是我們朝鮮半島的古奎章閣藏書嗎——奎章閣是古代朝鮮的國家圖書館，大家都知道朝鮮半島在近代以前都使用的是漢字，所以法國人以為這是中國的書。經韓國人考證，這批古籍是19世紀法國入侵朝鮮半島時劫掠而去的。大家都知道韓國的民族主義是非常強烈的，所以整個韓國就沸騰了，要求法國返還這批劫掠自朝鮮半島的古書，但是法國人巋然不動。法國人說依據法國文化遺產法典，凡是由法國國有博物館珍藏的文化遺產，都是屬於法國的文化遺產，法國政府無權把這所有權轉讓給外國。
1988年漢城奧運會，恰逢韓國經濟起飛，法國人為了表示自己的善意，決定把其中的一本書租借給韓國人，租期5年到10年，自動續期。2009年，首爾舉辦G20峰會，當時的法國總理和韓國總統李明博握手，兩國政府徹底解決了所有奎章閣文物的歸屬問題，而采用的方式是租借。因為法國人說，我的法律不允許我把所謂的“法國文化遺產”轉讓給外國政府，我只能用租借的方式，但是租期5年到時自動續期。韓國人說這不就實際上是給我們了嗎？我們何必那麽較真，於是兩國就達成了一致。最後韓國人為奎章閣古書的回歸舉行了一個盛大的歡迎儀式。
韓國舉行盛大儀式迎回奎章閣古書
這里我們就需要講到另外一個案子，那就是法國2015年低調返還中國4件文物。我們發現吉美博物館收藏著來自甘肅禮縣大堡子山的秦朝早期金飾片，它是被盜文物。當時中國向吉美博物館提出了返還請求，法國人是非常積極配合的，畢竟中國對法國的重要性要遠超於韓國。但是法國人說我們也有障礙，就是上面提到的所謂“國有文化遺產”是不能轉讓的，所以我們能不能比照法韓模式租借給你們呢？我們中國政府的立場是我們要返還，就要求不僅是物理返還，而且要求必須法律返還。最後法國作出決定，將吉美博物館收藏的金飾片退還給捐贈人，然後再由捐贈人捐贈給中國政府，繞開了法國的法律障礙。
從這個例子上我們可以看到，今天我們談文物追索在很大程度上取決於國家的綜合國力。如果我們還是當年那個積貧積弱的國家，我想這些文物是肯定回不了家的。
這些年來，我自己作為一個大學老師和法學學者，我不僅自己在做這方面的研究，同時也帶領著我的研究生團隊一起參與了中國文物追索的很多案件的處理。中國流失海外的文物有幾千萬件，讓這些文物回歸祖國不是一代人能完成的。我希望我們中國人能夠一代又一代地把流失海外的文物，通過我們的努力，尤其是通過法律途徑讓她們回到我們的祖國。
近代百年以來，中國文物的流失和回歸見證了中華民族浴火重生，鳳凰涅槃，從屈辱危亡走向偉大覆興的國運變遷。我作為一個法學工作者能夠參與其中，也感到非常光榮。隨著中國國力的提升，不僅中國文物追索的能力不斷提高，而且我們在國際場合也在不斷提出新的改革當前國際法規則的中國主張，希望為文物返還的世界難題那麽提供中國的貢獻。我也希望更多的年輕人今後能夠投入到這項工作中，通過我們的學習，通過我們的研究，為文物返還做出自己的貢獻。
作者：霍政欣
中國政法大學教授，中國國際私法學會副會長
